“La adopción no nació ayer, ni nació de una ideología:
nació de la necesidad de crear jurídicamente una familia
allí donde la naturaleza no la había creado
o donde la familia de origen ya no podía cumplir esa función”
La adopción es una institución jurídica mediante la cual una persona o una pareja adquiere legalmente la condición de padre o madre de un niño, niña o adolescente con quien no existe, originalmente, un vínculo de filiación biológica. Eso es así por definición.
Pero hay una precisión fundamental: la adopción no existe para satisfacer el deseo de paternidad o maternidad de los adultos, sino para garantizar el derecho de un niño a crecer, cuando ello sea posible y conveniente, en un entorno familiar estable, seguro y afectivo.
Esta diferencia no es un simple juego de palabras. Cambia el centro de gravedad de toda la discusión. El adulto solicita adoptar; el niño es quien debe ser protegido por la decisión.
De allí que, aunque las legislaciones varíen en cuanto a las modalidades de adopción -individual, conjunta, por parte del cónyuge o conviviente, nacional o internacional, entre otras-, existe un principio que debe prevalecer sobre los demás: el interés superior del niño. Al leer el presente ensayo es algo que siempre debemos tener presente.
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 21, establece precisamente que los Estados que reconocen o permiten la adopción deben velar porque el interés superior del niño sea la consideración primordial.
Un concepto mucho más antiguo que nuestras controversias.
La adopción tampoco es una invención del derecho moderno. Sus antecedentes más conocidos se remontan a la Antigüedad y adquirieron una elaboración jurídica particularmente importante en el derecho romano, donde la adoptio y la adrogatio permitían incorporar jurídicamente a una persona a una familia distinta de la de su origen. En la sociedad romana, la adopción estaba estrechamente vinculada con la continuidad de la familia, la transmisión del patrimonio y la preservación del status familiar. Con el paso de los siglos, aquella institución fue transformándose hasta adquirir una finalidad mucho más próxima a la concepción contemporánea: la protección y constitución de un vínculo familiar en beneficio de quien es adoptado. Conviene recordarlo porque la adopción no nació ayer ni pertenece a una determinada ideología: es una institución jurídica milenaria que el derecho ha ido modificando conforme cambiaron las sociedades y su concepción de la familia y de la protección de la persona.
Género: una precisión histórica necesaria
En las discusiones contemporáneas sobre familia, matrimonio y adopción aparece con frecuencia la expresión “ideología de género”. Sin embargo, conviene distinguirla de conceptos jurídicos y académicos como género y perspectiva de género.
Simone de Beauvoir, particularmente a partir de El segundo sexo, cuestionó los papeles sociales tradicionalmente asignados a la mujer. Décadas después, Judith Butler desarrolló una concepción del género vinculada con la construcción social.
En el ámbito internacional, el concepto de género fue incorporándose progresivamente al lenguaje de las políticas públicas y de los derechos humanos. Un momento especialmente importante fue la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, cuya Declaración y Plataforma de Acción impulsaron la incorporación de la perspectiva de género en las políticas públicas.
Aquí resulta necesario corregir una afirmación que circula con cierta frecuencia: Boutros Boutros-Ghali no presentó ante las Naciones Unidas una doctrina oficial denominada “ideología de género”. Como secretario general de la organización participó en el contexto institucional de aquellos procesos internacionales, pero la terminología oficial utilizada en Beijing estuvo vinculada a la igualdad entre mujeres y hombres y a la perspectiva de género. Con esto corrijo un comentario que recientemente realicé. Todos somos susceptibles a cometer errores, pero mejor aún es reconocerlos.
La expresión “ideología de género” adquirió posteriormente una connotación principalmente política, cultural y religiosa, particularmente como término crítico empleado por determinados sectores frente a las transformaciones promovidas en materia de igualdad, sexualidad, familia y género.
Por tanto, no conviene convertir una categoría política en una categoría jurídica sin explicar previamente qué se quiere decir con ella.
Matrimonio igualitario y adopción no son lo mismo
Otro error frecuente consiste en tratar el matrimonio igualitario y la adopción como si fueran una sola institución jurídica. No lo son. El matrimonio regula jurídicamente una relación entre adultos. La adopción, en cambio, crea un vínculo de filiación y produce efectos directos sobre los derechos de un niño, niña o adolescente.
Por eso, que un Estado reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo no significa, por sí solo, que toda pareja casada quede automáticamente habilitada para adoptar. La adopción requiere el cumplimiento de requisitos legales, procedimientos de evaluación y una determinación de idoneidad.
El punto central, entonces, no debería ser simplemente quiénes son los adultos que solicitan adoptar, sino si la decisión concreta satisface las exigencias legales y protege adecuadamente los derechos del menor.
Una máxima que conviene recordar
En este punto aparece una afirmación que algunas personas presentan como una especie de burla, pero que, despojada de su intención provocadora, permite aclarar una confusión importante:
Es obvio que un hombre no puede dar a luz un hijo y que una mujer, por sí sola, no puede fecundar biológicamente a otra mujer. Pero esa realidad biológica no determina, por sí misma, la capacidad jurídica de una persona para adoptar.
Dicho de una manera todavía más sencilla: la naturaleza determina quién puede engendrar biológicamente; el derecho determina, bajo determinadas condiciones, quién puede asumir jurídicamente una relación de filiación.
Confundir ambas cosas es como confundir el origen de un río con el puente que después se construye sobre él. Una cosa es la filiación biológica; otra, la filiación jurídica.
La adopción existe precisamente porque la filiación biológica no siempre coincide con la filiación jurídica.
Un hombre que no puede gestar puede ser padre adoptivo. Una mujer que no puede gestar puede ser madre adoptiva. Una persona que no tiene hijos biológicos puede ejercer plenamente las responsabilidades jurídicas y afectivas derivadas de la filiación adoptiva.
Por eso, utilizar la incapacidad biológica para gestar como argumento automático contra la posibilidad de adoptar constituye una confusión conceptual.
Y aquí aparece una cuestión todavía más delicada: si una persona reúne los requisitos legales para ser evaluada como posible adoptante, excluirla exclusivamente por una característica personal que no guarda relación demostrada con su idoneidad parental puede convertirse en una forma de trato discriminatorio.
No se trata de afirmar que toda persona tenga un derecho absoluto a adoptar a cualquier niño. Ese derecho, formulado de esa manera, sería jurídicamente incorrecto. Nadie puede exigir que se le entregue en adopción un niño determinado. Lo que sí debe exigirse es que la persona que pretende adoptar sea sometida a una evaluación conforme a la ley, con criterios objetivos, razonables y compatibles con los derechos humanos, sin que prejuicios personales sustituyan la valoración de su verdadera idoneidad.
En otras palabras: no debe juzgarse al posible adoptante antes que al interés del adoptado. El verdadero sujeto de protección
La adopción suele plantearse como una disputa entre adultos: parejas heterosexuales frente a parejas homosexuales, religión frente a secularismo, tradición frente a modernidad, conservadores frente a progresistas.
Pero el niño no pertenece a ninguno de esos bandos.
El niño no es una bandera política, ni un argumento religioso, ni una pieza para ganar una discusión cultural.
Es un sujeto de derechos.
Por eso, cuando se debate la posibilidad de que determinada persona o pareja adopte, la pregunta jurídica correcta no debería formularse únicamente así:
“¿Quiénes pueden adoptar?”
Debe formularse también:
“¿Qué criterios permiten determinar, en cada caso, qué decisión protege mejor los derechos del niño?”
Ese cambio de perspectiva es esencial. Porque si el adulto ocupa todo el escenario, el niño desaparece de la discusión.
Las convenciones internacionales y el control de convencionalidad
La materia tampoco puede analizarse únicamente desde el derecho interno de cada país. Los Estados que han ratificado instrumentos internacionales de derechos humanos relativos a la niñez y la familia asumen obligaciones jurídicas que deben ser observadas junto con su legislación nacional. Entre los instrumentos fundamentales se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce el interés superior como principio esencial y contiene disposiciones específicas sobre protección familiar, separación de los padres, modalidades alternativas de cuidado y adopción.
En los Estados que además son parte de otros instrumentos internacionales aplicables a la materia —por ejemplo, aquellos relativos a la adopción internacional— también deben observarse las obligaciones derivadas de esos tratados.
Esto tiene una consecuencia jurídica importante: el derecho interno no funciona aislado del derecho internacional de los derechos humanos.
En el ámbito interamericano cobra especial importancia el llamado control de convencionalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que, cuando un Estado es parte de la Convención Americana, sus órganos -incluidos sus jueces- están sometidos a ella y deben procurar que las normas y prácticas internas no produzcan efectos contrarios a sus obligaciones convencionales, dentro de sus respectivas competencias.
Miren, un juez no debería limitarse a preguntar qué dice una norma nacional. También debe preguntarse si la interpretación y aplicación de esa norma resultan compatibles con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
El control de convencionalidad no significa que un juez pueda ignorar caprichosamente la legislación nacional. Significa, precisamente, que el derecho interno debe ser interpretado y aplicado en armonía con los tratados internacionales que obligan al Estado y con los estándares desarrollados a partir de ellos. La propia Corte Interamericana ha señalado que esta obligación alcanza a los distintos órganos estatales, dentro del marco de sus competencias.
En materia de niñez, esta consideración adquiere especial importancia porque el interés superior del niño no constituye una frase decorativa. Es un principio jurídico que debe orientar las decisiones administrativas, legislativas y judiciales que afecten a niños, niñas y adolescentes.
Discriminación y evaluación de idoneidad. Conviene entonces separar dos cuestiones que con frecuencia se mezclan.
Una cosa es preguntar si una persona es idónea para adoptar. Otra muy distinta es preguntarse si esa persona pertenece a determinado grupo social, religioso, sexual o familiar.
La primera pregunta es jurídicamente pertinente.
La segunda puede convertirse en discriminación cuando la característica personal se utiliza como sustituto de una evaluación individual y objetiva.
Una persona heterosexual no recibe, por el solo hecho de ser heterosexual, un certificado automático de buena paternidad. Del mismo modo, una persona homosexual tampoco debería ser considerada automáticamente inepta para ejercer una función parental únicamente por su orientación sexual.
La evaluación debe mirar aquello que realmente importa: estabilidad, responsabilidad, capacidad de cuidado, condiciones personales y familiares, entorno adecuado y todos aquellos factores que la legislación establezca para determinar la idoneidad, siempre bajo la consideración primordial de los derechos del niño.
No se trata de conceder privilegios. Se trata de evitar que el prejuicio se disfrace de requisito jurídico.
La adopción no es una batalla de adultos
Las sociedades cambian. Las estructuras familiares cambian. El derecho también cambia.
Lo que una generación consideró imposible puede convertirse, con el tiempo, en una institución jurídicamente reconocida. Pero la evolución del derecho no debe producirse a costa de abandonar la prudencia, la evidencia o la protección de quienes tienen menor capacidad para defenderse por sí mismos.
Por eso, la adopción no debería convertirse en una batalla entre adultos, partidos, iglesias, movimientos sociales o ideologías.
El niño no debe ser el campo de batalla de los adultos.
Los adultos pueden defender sus derechos.
Los niños necesitan que los adultos defiendan los suyos.
Y existe aquí una diferencia fundamental. El adulto puede hablar, demandar, votar, organizarse y acudir a los tribunales.
El niño, especialmente cuando es pequeño, depende de que otros hablen por él y protejan sus derechos.
Por eso el derecho internacional ha colocado el interés superior del niño en una posición privilegiada. En materia de adopción, la Convención sobre los Derechos del Niño exige que ese interés sea la consideración primordial.
Una cuestión que merece un capítulo aparte
Existe, además, un fenómeno relativamente más reciente que suele aparecer asociado a estos debates: la gestación subrogada.
Pero adopción y gestación subrogada no son la misma institución.
En la adopción existe, por regla general, una situación previa de ausencia, imposibilidad o ruptura de la filiación familiar y el derecho establece mecanismos para constituir una nueva relación jurídica de filiación.
En la gestación subrogada, en cambio, intervienen cuestiones diferentes: reproducción asistida, consentimiento, filiación, autonomía reproductiva, posible intervención de terceros y, dependiendo del modelo regulatorio, aspectos económicos y contractuales.
Por su complejidad jurídica, ética y humana, la gestación subrogada merece un análisis independiente y más detenido. La abordaremos oportunamente. La brújula del derecho
Dura lex, sed lex: la ley puede ser dura, pero sigue siendo ley.
Sin embargo, en un Estado constitucional de derecho no basta con repetir que una norma existe. También debemos preguntarnos si su interpretación es compatible con la Constitución, con los tratados internacionales aplicables y con los derechos fundamentales que el Estado se ha obligado a respetar.
La ley debe aplicarse. Pero también debe interpretarse. Y cuando están involucrados niños, niñas y adolescentes, esa interpretación tiene una brújula particularmente exigente: su interés superior.
La pregunta final, por tanto, no debería ser qué adulto gana la discusión. Debería ser otra:
¿Qué decisión protege mejor al niño?
Esa es la pregunta que devuelve la adopción a su verdadero lugar. Porque la adopción no debería ser el premio para quien desea ser padre. Debe ser, ante todo, una garantía para quien necesita una familia.
Todo evoluciona. También el derecho. Pero mientras el derecho evoluciona, una cosa debería permanecer firme: el niño no es objeto de la decisión; es el sujeto de los derechos que la decisión debe proteger.
JUSTO ALDÚ © Derechos reservados
NOTA: No escribo desde la exacervada pretensión de sabiduría con que se suele calificar cuando el conocimiento es amplio y profundo. Tan solo las definiciones y las citas son sacadas de libros, el resto es propio.
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